Cours de licence de droit :
droit commercial général

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Introduction (ci-dessous)

Titre préliminaire : l'originalité des sources du droit commercial

--| Chapitre 1 : l'élaboration des lois commerciales
--| Chapitre 2 : la justice commerciale
--| Chapitre 3 : le rôle de la coutume en matière commerciale

Première partie : l'étude de l'entreprise commerciale

Titre I : son objet, l'activité commerciale

--| Chapitre 1 : la notion d'activité commerciale
--| Chapitre 2 : le régime de l'activité commerciale

Titre II : son sujet, le commerçant

--| Chapitre 1 : la qualité de commerçant
--| Chapitre 2 : le statut du commerçant

Titre III : le réseau commercial

--| Chapitre 1 : les intermédiaires
--| Chapitre 2 : les distributeurs intégrés

Deuxième partie : le fonds de commerce

Titre I : la notion de fonds de commerce

--| Chapitre 1 : le fonds de commerce : élément d'attraction d'une clientèle
--| Chapitre 2 : les autres éléments d'attraction de la clientèle

Titre II : les contrats portant sur le fonds de commerce

--| Chapitre 1 : la location-gérance
--| Chapitre 2 : la cession du fonds de commerce


Introduction


L'appellation « droit commercial général » regroupe de nombreuses matières essentielles à la vie des affaires, que sont par exemple le droit fiscal, le droit pénal des affaires, le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit du transport et des sociétés. Cette matière constitue le socle, le fondement du droit des affaires. C'est l'équivalent du droit des obligations en droit civil. L'évolution du droit commercial s'est faite en quatre grandes étapes : naissance, construction, systématisation, expansion.

1 - La naissance du droit commercial

Le droit commercial naît en même temps que le commerce, lui-même apparu avec les civilisations marchandes. Les tablettes de Warka (2000 avant J-C) et le Code d'Hammourabi (1700 avant J-C) nous révèlent que l'économie reposait alors principalement sur le troc. Ces deux documents contiennent des rudiments de droit bancaire et un embryon de droit des sociétés.

Sous l'Égypte antique, on ne trouve aucune trace du droit commercial. Pas plus que sous la Grèce antique, où les Grecs sont plus passionnés par la science politique que par le droit privé. Il existe bien des commerçants en Grèce, mais ceux-ci proviennent de cités étrangères à la Grèce. Comme tels (puisqu'ils sont étrangers à la Grèce), ces non citoyens grecs, appelés « métèques », appliquent entre eux un système de règles commerciales. De ce système, on retient l'origine ancienne de ce qu'on appelle aujourd'hui le droit du commerce international. Les métèques sont également à l'origine de juridictions spécialisées dans le traitement des affaires commerciales (naissance des tribunaux de commerce).

De son côté, le droit romain est à la fois très riche et très pauvre en matière de droit du commerce. Riche, car il constitue encore aujourd'hui la source la plus importante du droit des obligations, source du droit privé, or ce droit romain s'applique également au droit commercial. Pauvre, car en matière de droit commercial stricto sensu, il ne le connaît pas. Il n'existe en effet aucun droit commercial à proprement parler, qu'il s'agisse de droit au fond ou de règles de procédure devant une quelconque juridiction particulière. Pourtant, il existait bel et bien à l'époque une classe de la bourgeoise des affaires. Le nom des marchands est Mercure, en référence au dieu des marchands.

Le Moyen-Âge ne connaît pas plus le droit commercial que ne le connaissait l'Antiquité, cette période étant caractérisée par la régression des échanges commerciaux. Il faudra attendre le douzième siècle pour observer un renouveau des échanges commerciaux.

2 - La construction du droit commercial, du 12e au 16e siècle

À partir du douzième siècle, les productions se développent et les échanges également, tout en se diversifiant. On assiste à une frénésie de la consommation par les classes aisées. C'est à cette époque que va prendre vie le droit commercial, à partir des rassemblements qu'on appelle les « foires », qui vont se développer partout en Europe. D'abord en Lombardie, en Italie du Nord (Venise, Milan, Gênes), avant ensuite de s'étendre autour de la Mer du Nord, en Champagne, et enfin dans les Flandres.

Ces foires constituent l'origine authentique de la construction du droit commercial. Elles se tiennent périodiquement et sont un lieu de rencontre entre divers pays, entre diverses régions, qui va donner jour au droit commercial international. Dans le cadre de ces foires, les commerçants ont pris l'habitude de régler leurs litiges devant des juridictions spécialisées qu'on appelle les conservations de foires. Quelques procédures ont été créées par ces conservations, parmi lesquelles la procédure dite de « banqueroute » qui sanctionnait tout marchand qui n'honorait pas ses dettes (on rompait le banc sur lequel s'asseyait ce marchand). Cette procédure est l'équivalent de la procédure collective aujourd'hui.

Ces foires impliquaient le déplacement de sommes d'argent conséquentes pour les marchands qui sillonnaient ces routes avec dans leurs poches leurs bénéfices en différentes monnaies. C'est dans ce contexte que les commerçants vont avoir recours à un nouvel instrument de paiement, la lettre de change, qui existe encore aujourd'hui (écrit qui constate l'existence d'une somme d'argent au profit d'une personne). Elle est réglementée dans le Code de commerce.

Les marchands avaient déjà besoin de crédits à l'époque. Cependant, le prêt à intérêt était prohibé par l'église catholique sous peine d'excommunication. Seules les personnes non soumises à cette interdiction pouvaient s'y livrer (marchands juifs, nobles de la région Lombardie). Pour contourner cette prohibition, les marchands ont eu recours au contrat de commande, qui est l'ancêtre de notre contrat de société. Il est le précurseur de la société en commandite. Par ce contrat de commande, une personne qui veut faire fructifier son argent la remet à un marchand pour que celui-ci réalise une opération commerciale. À l'issue de l'opération, les bénéfices sont partagés entre les deux. En cas de mauvaise fortune, l'apporteur de fonds ne perd que le montant de son apport. On remarque ici l'ancêtre de la société à responsabilité limitée.

Vers le quatorzième siècle, le commerce a tendance à se sédentariser. Les foires perdent leur importance. Les commerçants se servent des inventions créées lors de la période précédente et organisent leur profession de manière sédentaire, se regroupant dans une structure quasi-administrative qu'on appelle la corporation. Ces corporations réglementent l'accès à la profession, assurent la défense des intérêts des commerçants et sont les interlocuteurs privilégiés du pouvoir royal. Ces corporations ont un immense pouvoir. Elles sont facteurs de hausse des prix et de stagnation technique. Malgré une phase de stagnation du commerce, le droit commercial continue de se développer entre le douzième et le quatorzième siècle. Ce droit commercial évolue en fonction des besoins dans une relative liberté. À partir du seizième siècle débute une nouvelle époque où les commerçants aspirent à donner davantage de force à leurs pratiques. C'est la période de systématisation du droit commercial.

3 - La systématisation du droit commercial, du 16e siècle jusqu'à 1807

Deux dates importantes sont à noter à cette époque :

1) L'année 1563, lors de laquelle un édit est pris par Charles IX à Paris, qui permet aux commerçants de créer une juridiction consulaire (aujourd'hui le t de commerce). Cet exemple parisien va vite s'étendre à d'autres villes de France. Selon cet édit, la juridiction consulaire est compétente pour connaitre les litiges entre commerçants : « La juridiction consulaire et les marchands qui plaident devant cette juridiction doivent négocier ensemble de bonne foi sans être astreint aux subtilités des voies et ordonnances ». Les marchands ont officiellement leurs propres juridictions et, avec la naissance de cette juridiction, le commerce a son propre droit.

2) L'année 1673 est l'occasion d'un autre édit, connu sous le titre « d'ordonnance du commerce de terre », signé par le Roi. On l'appelle aussi Code Savary, du nom du rédacteur de cet édit, un riche marchand à qui Colbert avait confié la codification des pratiques commerciales. Pour expliquer son code, celui-ci a également écrit le premier ouvrage de droit commercial, qui s'intitule « Le parfait négociant ».

En 1681 apparaît une seconde ordonnance sur le commerce maritime. C'est le premier code de commerce, le premier document qui recense l'ensemble des règles de droit commercial dans une perspective logique. Le Code Savary, qui comptait 122 articles et connaissait pourtant à l'époque un immense succès auprès des marchands, n'est pas une œuvre parfaite, notamment car il a été rédigé par une seule personne, qui était certes un praticien mais manquait de hauteur de vue, et qui souffrait en outre de graves lacunes, puisque rien n'était prévu en matière de droit des sociétés ni en matière de crédits par exemple. Ce n'est qu'une centaine d'années plus tard, en 1778, qu'un projet de réforme sérieux voit le jour : « le projet Miromesnil ». Le problème, c'est que celui-ci visait à réduire la compétence du parlement de Paris et que ce dernier s'y opposait, logiquement. Le projet a été enterré.

Arrive ensuite la Révolution. De cette période révolutionnaire, il faut retenir deux textes majeurs :
- Le Décret d'Allarde, des 2 et 17 mars 1791. Il affirme la liberté du commerce et de l'industrie. Il est encore en vigueur aujourd'hui.
- La loi Le Chapelier, adoptée les 14 et 15 juin 1791. Elle abolit le système corporatif.
La révolution n'a en revanche pas touché aux tribunaux de commerce, probablement car les juges consulaires ne sont pas des professionnels mais des commerçants élus par des commerçants, système qui convenait aux révolutionnaires.

Le 15 septembre 1807 a lieu la promulgation du Code de commerce. Du point de vue du contenu, il s'inspire des ordonnances antérieures et surtout du Code Savary, ce qui lui vaut des reproches (on dit qu'il est vieux...). Ce Code de commerce souffre de ne pas avoir été écrit par des juristes aussi grands que ceux à l'origine du Code civil et ne rencontre pas le même succès. Très vite, le Code de commerce est dépassé car les échanges se développent, se multiplient, s'internationalisent, d'où un décalage.

De nombreuses réformes sont introduites très tôt :
- En 1817, une loi qui porte réforme du droit de la lettre de change.
- En 1838, une loi sur les faillites et les banqueroutes.
- En 1840, une loi relative aux tribunaux de commerce.

Une mauvaise habitude a été prise de légiférer en dehors du Code de commerce. On parle de décodification du droit commercial. Cette tendance est apparue dans les années 1850 pour durer jusqu'à l'an 2000. Pour autant, même décodifié, même incomplet, le droit commercial n'en est pas moins resté d'une grande vigueur pendant cette époque. À partir de 1850, il va s'épaissir, ses techniques vont se propager à toutes les activités économiques...


4 - L'expansion du droit commercial, du 19e siècle à nos jours

Un phénomène de développement intervient et de nombreuses nouvelles règles sont écrites. Simultanément, le droit commercial se propage à d'autres secteurs de l'économie.

A - Le développement du droit commercial

Trois raisons expliquent le développement du droit commercial. Elles résident dans le développement industriel et surtout dans l'apparition d'une économie capitaliste. Ce type d'économie capitaliste a d'abord suscité l'apparition d'outils qui ont justement favorisé une telle économie, à l'instar de la loi du 24 juillet 1867, qui autorise la formation de sociétés anonymes sans l'avis du gouvernement pour leur constitution. Diverses autres lois ont consacré la propriété industrielle et ont autorisé la transformation d'une idée en propriété privée, comme par exemple la loi du 5 juillet 1844 sur les brevets ou celle du 28 juin 1857 sur les marques commerciales.

Cependant, les effets d'une économie fondée sur le capitalisme sont apparus après la première guerre mondiale. Le législateur s'en est méfié et a oscillé entre deux positions. Soit il marque la volonté de diriger une économie, de la socialiser : apparaissent dans ce cas les nationalisations d'entreprises par voie successive en 1936, on assiste alors à une première vague de nationalisations, puis une deuxième en 1945 et une troisième en 1982. Soit le législateur marque sa volonté de protéger les plus faibles de ce système capitaliste, comme par exemple les petits commerçants contre les grandes surfaces (c'est l'objet de la loi Royer de 1973). Une autre partie faible dans une économie capitaliste est le consommateur. De nombreuses dispositions ont été prises qui ont fait naître un véritable droit de la consommation, qui est encore aujourd'hui étudié en matière à part. Cette matière a été créée récemment. Autre idée du législateur : moderniser le droit commercial et le rendre plus efficace. Apparition de lois sur les sociétés, en matière de faillite et en matière bancaire (durant les années 60).

Cette double attitude du législateur peut être résumée par un concept apparu en 2000 : le concept de régulation économique. Le législateur fait confiance aux opérateurs économiques, leur laisse une certaine liberté d'une part, mais encadre leurs libertés d'autre part. Ce concept de régulation économique a été officialisé par la loi NRE (nouvelle régulation économique) datée du 15 mai 2001.

1) La première cause de développement du droit commercial est donc l'apparition d'une économie capitaliste.

2) La deuxième cause de développement du droit commercial est l'influence de la pratique des affaires.

Le processus d'élaboration du droit commercial résulte d'un affrontement. En matière de droit commercial, il y a un affrontement constant entre les partisans du légalisme (partisans d'une interprétation stricte de la règle de droit) et ceux promouvant la pratique des affaires (qui ne peuvent pas se satisfaire de l'interprétation stricte). Le praticien va modeler son comportement afin de combler les lacunes de la loi. Aussi, il va résister à la loi en la contournant (en matière fiscale notamment). Aujourd'hui, le juriste d'affaires, lorsqu'il élabore un montage juridique, ne peut pas être un simple commercialiste. Il ne doit pas ignorer tous les aspects du droit des affaires au sens large ; autrement dit, il connaît le droit commercial général, le droit des sociétés, le droit bancaire, le droit fiscal, etc. C'est la raison pour laquelle la doctrine du droit commercial a suggéré de dépasser la dénomination du droit commercial. On souhaite enseigner la matière du droit des affaires (notion de pluridisciplinarité). On pourrait aussi l'appeler droit économique ou droit de l'entreprise.

3) Enfin, la dernière cause de développement du droit commercial est liée aux influences extérieures. Les droits étrangers proposent des modèles d'institution qu'il est possible de recevoir en France. Autre influence extérieure : l'ensemble des traités internationaux, sources internationales du droit, qui ont une influence majeure.

Pour ces trois raisons, le droit commercial a pris une ampleur assez inattendue jusqu'aux années 2000. Il souffrait d'une dispersion des textes (phénomène de décodification). Cette habitude a été prise dès le dix-neuvième siècle et s'est poursuivie jusqu'en 2000. Parmi les 150 articles survivants, seuls 30 n'ont pas été modifiés du code de 1807. L'ordonnance du 18 septembre 2000 recodifie le Code de commerce et aboutit au Code de commerce d'aujourd'hui. Il passe de 150 articles à plus de 1600. Cette recodification a été opérée selon le système dit « à droit constant », ce qui signifie que le gouvernement a repris les dispositions législatives éparses pour les compiler, les numéroter, mais n'y a rien ajouté.

Le Code de commerce est complété par le code monétaire et financier.

B. La propagation du droit commercial

Les commerçants ont toujours eu un souci d'efficacité et de rapidité. Ils ne pouvaient pas l'obtenir par l'application des règles de droit civil, d'où leurs démarcations et la création d'un corps de règles réservé à eux. Pour officialiser l'existence d'un tel droit, ils ont créé les juridictions consulaires. Au début du siècle dernier, la doctrine juridique se livrait à une grande dispute pour savoir si le droit privé n'était pas divisé en deux (droit civil et droit commercial). Cette interrogation s'est estompée au fil du temps et a totalement disparu aujourd'hui. Ce qui est sûr, en revanche, c'est que le droit commercial a servi de laboratoire au droit privé. On va créer une institution en droit commercial, et si elle fonctionne bien on va l'étendre au reste du droit privé.

Exemple : les procédures collectives (qui visent à régler l'avenir des entreprises en difficulté). À l'origine, ce droit était strictement commercial (c'est ce que nous dit la loi du 13 juillet 1967 relative à la création des procédures collectives, seulement applicables aux commerçants), mais on l'a étendu à d'autres personnes qui n'étaient pas soumises au droit commercial : artisans, agriculteurs (1988), professions libérales (2005). Autre exemple : la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales ; cette loi a largement inspiré la loi de 1978 sur les sociétés civiles, des pans entiers ont été inspirés par la loi de 1966 sur les sociétés commerciales. Autre exemple : le droit de la concurrence, applicable entre commerçants et de façon plus générale à toutes les activités de production et de service, quelle que soit la nature de l'activité. Même les personnes publiques sont soumises au droit de la concurrence dans certaines conditions (article L 410-1 du Code du commerce). Autre exemple : le droit de la consommation, qui opposait d'abord le consommateur aux commerçants, oppose maintenant le consommateur aux professionnels. Dernier exemple : le statut du conjoint du commerçant a largement inspiré le statut du conjoint de l'artisan ou de la profession libérale. Aujourd'hui, la doctrine contemporaine s'interroge sur l'avenir du droit commercial : ne devrait-il pas être tourné vers les activités économiques, peu importe qu'elles soient réalisées par un commerçant ou quelqu'un d'autre ?

Bilan : à l'origine, le droit commercial est un ensemble de règles propres aux commerçants qui vise un souci d'efficacité et de rapidité. Ces règles sont placées sous l'égide d'une juridiction spécialisée. En tant qu'outil nécessaire de l'économie capitaliste, il s'est développé au cours de la moitié du dix-neuvième siècle et au vingtième siècle, par propagation. Bientôt, on ne parlera peut-être plus de droit commercial mais de « droit des activités économiques ». Celui-ci s'appliquerait à toute personne qui exerce des activités économiques à titre indépendant et à titre professionnel. Aujourd'hui, le droit commercial existe encore bel et bien. Il est le fruit d'une longue tradition historique qui a donné au monde commercial l'habitude d'avoir ses propres lois et juridictions.

Le droit commercial général a trois objets :
- Identifier, parmi l'ensemble des activités économiques, ce qu'est l'activité commerciale, aborder les notions.
- Appliquer les règles dérogatoires au droit commun (civil) et droit au fond (preuve et prescriptions, règles procédurales).
- Aborder le régime spécifique nécessaire à l'activité commerciale.

Les trois thèmes centraux sont l'activité commerciale, le commerçant et le fonds de commerce. Ces trois thèmes réunis constituent ce qu'on appelle une entreprise (structure qui réunit un certain nombre de moyens, humains ou matériels, destinés à l'exercice d'une activité économique). C'est donc l'étude de l'entreprise commerciale que l'on abordera en première partie. En seconde partie, l'outil privilégié de l'entreprise commerciale. En troisième partie, les sources du droit commercial.

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